作者：建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)部

來源：海普睿誠(chéng)律師事務(wù)所（ID：hprclaw）

前言：

2025年11月23日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱：《征求意見稿》），面向社會(huì)公開征求意見?！墩髑笠庖姼濉肥恰睹穹ǖ洹窌r(shí)代，繼最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)，以下簡(jiǎn)稱：《建工司法解釋（一）》）頒布后，針對(duì)建設(shè)工程領(lǐng)域糾紛案件適用的又一次重要制度完善。其中《征求意見稿》針對(duì)實(shí)際施工人制度的變化尤為重大，在遵循合同相對(duì)性原則的基礎(chǔ)上，《征求意見稿》第七條與第八條構(gòu)建起了以合同相對(duì)性原則為基礎(chǔ)，取消實(shí)際施工人穿透訴權(quán)，采用代位權(quán)救濟(jì)的路徑，標(biāo)志著建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)⒂瓉硇乱惠喼匾兏铩?/span>

一、實(shí)際施工人制度的前世：建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)展階段的“權(quán)宜之計(jì)”

（一）實(shí)際施工人概念產(chǎn)生的社會(huì)背景

實(shí)際施工人是我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域處于發(fā)展階段的產(chǎn)物，雖然法律明文禁止轉(zhuǎn)包、違法分包或借用資質(zhì)進(jìn)行施工等違法行為，但實(shí)踐中卻屢禁不止，建設(shè)工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手后出現(xiàn)多個(gè)“施工主體”，產(chǎn)生多份施工合同，法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，其中處于最弱勢(shì)地位的就是實(shí)際完成項(xiàng)目施工的主體帶領(lǐng)的農(nóng)民工。此時(shí)，如嚴(yán)格依據(jù)合同相對(duì)性原則，實(shí)際施工人僅能向其直接合同相對(duì)方主張工程款，若該合同相對(duì)方因失聯(lián)、破產(chǎn)或資信惡化等原因喪失支付能力，在合同相對(duì)性原則下，因?qū)嶋H施工人與發(fā)包人并無合同關(guān)系，也無法起訴發(fā)包人索要工程款，最終導(dǎo)致的后果是真正付出勞動(dòng)的農(nóng)民工討薪無門，社會(huì)矛盾激化，引發(fā)大量社會(huì)不穩(wěn)定因素。因此，實(shí)際施工人這一概念的提出，正是基于上述建筑市場(chǎng)違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠等現(xiàn)象，為切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工利益而作出的司法回應(yīng)。

（二）實(shí)際施工人法律制度的歷史沿革

實(shí)際施工人作為一個(gè)法律制度上的概念，首次出現(xiàn)是在2004年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號(hào)）第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。” 因該制度突破了合同相對(duì)性原則，其始終存在著有違合同法基本原理與傾斜保護(hù)弱勢(shì)群體農(nóng)民工利益的爭(zhēng)論。

為回應(yīng)上述爭(zhēng)議并進(jìn)一步厘清適用規(guī)則，最高人民法院于2018年10月29日出臺(tái)了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號(hào)），其中第二十四條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！蓖瑫r(shí)第二十五條還規(guī)定了實(shí)際施工人代位權(quán)制度。

對(duì)比前后兩個(gè)司法解釋，后一個(gè)司法解釋對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包情形下實(shí)際施工人訴發(fā)包人索要工程款進(jìn)行了以下兩方面完善：1、明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案的第三人；2、規(guī)定要在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。顯然在查清發(fā)包人欠付工程款的范圍后，更能明確發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的范圍，既防止了發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任范圍不明確，又防止了案件進(jìn)入執(zhí)行階段因發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任范圍不明確而引起的執(zhí)行困難。

二、實(shí)際施工人制度的今生：法律制度與司法實(shí)踐“習(xí)非成是”

2020年《民法典》頒布以后，最高人民法院整合前兩部關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛領(lǐng)域的司法解釋，于2020年12月25日頒布《建工司法解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)），其中第四十三條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”第四十四條規(guī)定了實(shí)際施工人代位權(quán)制度。基于以上規(guī)定，對(duì)《建工司法解釋（一）》第四十三條中“實(shí)際施工人”的范圍理解如下：

在客觀上，合同無效情況下，掛靠下的承包人、轉(zhuǎn)包或者違法分包后的承包人、多層轉(zhuǎn)包分包后的最后一手承包人均屬于實(shí)際施工人，但法律不能無限放大容忍建工領(lǐng)域違法違規(guī)現(xiàn)象的范圍，《建工司法解釋（一）》第四十三條中的“實(shí)際施工人”范圍有所限制，2022年3月，最高人民法院民一庭發(fā)布2021年第20次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要（《民事審判指導(dǎo)與參考》第87輯）中指出：“可以依據(jù)《建工司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對(duì)性原則請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人，即《建工司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。本條解釋為保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，突破合同相對(duì)性原則，允許實(shí)際施工人請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。對(duì)該條解釋的適用應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。該條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任?！?/span>

從司法實(shí)踐來看，法律在一定條件下保護(hù)的實(shí)際施工人也是我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)展過程一個(gè)“法律妥協(xié)”的產(chǎn)物，是保護(hù)“農(nóng)民工”權(quán)益的一個(gè)“無奈之舉”。此種“妥協(xié)”與“無奈”應(yīng)當(dāng)隨著我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域發(fā)展的成熟化、規(guī)范化而適時(shí)回到法律應(yīng)有的軌道上。

三、實(shí)際施工人制度的發(fā)展趨勢(shì)：《征求意見稿》及配套制度正本清源

《征求意見稿》正本清源，明確取消實(shí)際施工人對(duì)合同相對(duì)性原則的突破。其第七條規(guī)定：“承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關(guān)禁止轉(zhuǎn)包或者違法分包的規(guī)定將其承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包，接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人依據(jù)轉(zhuǎn)包或者分包合同向承包人主張折價(jià)補(bǔ)償款的，人民法院依法予以支持。接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張折價(jià)補(bǔ)償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持?！?該條明確取消了實(shí)際施工人對(duì)合同相對(duì)性原則的突破，這是一個(gè)重大的司法態(tài)度轉(zhuǎn)變，是最高人民法院面對(duì)日益發(fā)展的建設(shè)工程領(lǐng)域不再“妥協(xié)”、不再過度保護(hù)本為非法的“實(shí)際施工人”權(quán)利的一項(xiàng)正本清源的舉措。

同時(shí)，《征求意見稿》第八條第一款規(guī)定：“借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人、接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，向發(fā)包人行使代位權(quán)的，人民法院依法予以支持?！庇纱藰?gòu)建起了我國(guó)以合同相對(duì)性原則為基礎(chǔ)，取消實(shí)際施工人穿透訴權(quán)，采用代位權(quán)救濟(jì)的權(quán)利救濟(jì)路徑。

（一）“實(shí)際施工人”與“農(nóng)民工”主體與利益保護(hù)機(jī)制的分離

《建工司法解釋（一）》第四十三條的制度本意是為了保護(hù)廣大農(nóng)民工的利益，可是隨著建設(shè)工程領(lǐng)域的發(fā)展，“實(shí)際施工人”與“農(nóng)民工”在身份上已經(jīng)產(chǎn)生了分離，不能完全等同。如再繼續(xù)賦予“實(shí)際施工人”突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款的權(quán)利，既不符合該制度設(shè)計(jì)的初衷，也有可能導(dǎo)致并不知情的發(fā)包人涉訴激增、承擔(dān)較大的資金壓力，損害發(fā)包人權(quán)益，不利于建設(shè)工程領(lǐng)域的健康發(fā)展。

因此，《征求意見稿》已經(jīng)不再使用“實(shí)際施工人”這一概念，依據(jù)《征求意見稿》第五條、第七條之規(guī)定：1、在借用資質(zhì)（掛靠）情形下，稱“借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)的單位或者個(gè)人”（以下簡(jiǎn)稱：掛靠人）；2、在轉(zhuǎn)包或違法分包的情形下，稱“接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人”。因此，在不同情形下，所謂的“實(shí)際施工人”分別依據(jù)不同的路徑進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)：

1、在借用資質(zhì)（掛靠）情形下，應(yīng)當(dāng)通過判斷發(fā)包人在訂立合同時(shí)是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道借用資質(zhì)這一法律事實(shí)，來確定承擔(dān)工程款支付責(zé)任的主體是發(fā)包人還是被掛靠人。

（1）若發(fā)包人訂立合同時(shí)不知道且不應(yīng)當(dāng)知道掛靠關(guān)系，則掛靠人無法直接向發(fā)包人主張工程款。但掛靠人可以向被掛靠人主張工程款或通過代位權(quán)向發(fā)包人主張工程款。

（2）若發(fā)包人訂立合同時(shí)知道或者應(yīng)當(dāng)知道掛靠關(guān)系，則掛靠人可以直接向發(fā)包人主張工程款，此時(shí)，需將被掛靠人列為第三人。依法認(rèn)定案涉三主體之間的兩份合同（施工合同、借用資質(zhì)合同）無效，并根據(jù)發(fā)包人支付價(jià)款、掛靠人施工情況判決發(fā)包人向掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

2、在轉(zhuǎn)包或違法分包情形下，接受轉(zhuǎn)包或者違法分包的單位或者個(gè)人只能依據(jù)合同相對(duì)性原則，向承包人主張工程款，當(dāng)承包人怠于向發(fā)包人行使權(quán)利時(shí)，則可通過代位權(quán)向發(fā)包人主張工程款。

（二）農(nóng)民工工資利益救濟(jì)可突破合同相對(duì)性原則

“農(nóng)民工”不同于“實(shí)際施工人”，實(shí)際施工人可能是單位，也可能是個(gè)人，而農(nóng)民工是多個(gè)自然人組成的群體，其與實(shí)際施工人之間屬于勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，其工資或勞務(wù)費(fèi)支付責(zé)任主體應(yīng)為與之建立直接法律關(guān)系的用人單位或個(gè)人。根據(jù)2020年5月1日實(shí)施的《保障農(nóng)民工工資支付條例》相關(guān)規(guī)定，在應(yīng)然狀態(tài)下，農(nóng)民工工資支付實(shí)行“總包代發(fā)、實(shí)名制管理、工資專用賬戶”制度，由施工總承包單位對(duì)農(nóng)民工工資支付負(fù)總責(zé)，但在實(shí)然狀態(tài)下，農(nóng)民工工資或勞務(wù)費(fèi)往往不能完全按照法律規(guī)定支付。

因此，《征求意見稿》在區(qū)分不同類型的“實(shí)際施工人”和“農(nóng)民工”的基礎(chǔ)上，于第八條第二款規(guī)定：工程建設(shè)項(xiàng)目涉及借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包或者違法分包，參與工程建設(shè)的農(nóng)民工依照《保障農(nóng)民工工資支付條例》第二十九條、第三十條、第三十六條、第三十七條規(guī)定請(qǐng)求建設(shè)單位、施工總承包單位、分包單位等支付拖欠工資的，人民法院依法予以支持。

《保障農(nóng)民工工資支付條例》第二十九條第二款規(guī)定：“因建設(shè)單位未按照合同約定及時(shí)撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。”第三十條第四款規(guī)定：“工程建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。” 第三十六條規(guī)定：“建設(shè)單位或者施工總承包單位將建設(shè)工程發(fā)包或者分包給個(gè)人或者不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的單位，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個(gè)人以施工單位的名義對(duì)外承攬建設(shè)工程，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由施工單位清償。”第三十七條規(guī)定：“工程建設(shè)項(xiàng)目違反國(guó)土空間規(guī)劃、工程建設(shè)等法律法規(guī)，導(dǎo)致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位清償。”

作為司法解釋的《征求意見稿》與作為行政法規(guī)的《保障農(nóng)民工工資支付條例》相配套銜接，形成對(duì)農(nóng)民工利益的多層次保護(hù)體系。在清楚區(qū)分建設(shè)工程施工合同糾紛與勞務(wù)合同糾紛不同性質(zhì)、不同主體、不同法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，農(nóng)民工索要拖欠的工資，是可以突破合同的相對(duì)性原則，向建設(shè)單位、施工總承包單位、分包單位等主張工資權(quán)益的。

四、結(jié)論

法律具有指引、教育、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)等功能，現(xiàn)行法律和司法解釋中“實(shí)際施工人”概念及制度雖然違反法律對(duì)合法權(quán)益保護(hù)的基本原則，違背合同相對(duì)性原則，但在一定歷史時(shí)期具有“無奈的正當(dāng)性”?！墩髑笠庖姼濉穼?duì)所謂“實(shí)際施工人”司法態(tài)度的調(diào)整，無疑會(huì)對(duì)建筑市場(chǎng)產(chǎn)生重大影響，筆者認(rèn)為這一調(diào)整是正本清源，其還制度設(shè)計(jì)以應(yīng)然狀態(tài)，將引導(dǎo)建設(shè)工程行業(yè)依法健康發(fā)展。

●作者：王佩瑤（律所副主任、高級(jí)合伙人）

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原標(biāo)題： 法言建工 | 實(shí)際施工人制度的前世今生——正本清源還是習(xí)非成是？