為實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)財產(chǎn)的增值和債權(quán)人利益的維護(hù)，各國破產(chǎn)法或判例設(shè)有在破產(chǎn)程序啟動后調(diào)整企業(yè)董事等在破產(chǎn)啟動前行為的制度。這些制度包括法人人格否認(rèn)、撤銷權(quán)、劣后處理董事等關(guān)聯(lián)方的債權(quán)等機(jī)制。其中，對我國而言，向破產(chǎn)企業(yè)董事個人進(jìn)行追責(zé)，特別是董事對債權(quán)人損害賠償責(zé)任制度尤為重要。在實(shí)踐中，不少企業(yè)在無力償債或?qū)⒁獰o力償債的情況下，董事為了內(nèi)部人和關(guān)聯(lián)債權(quán)人的利益而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，或者實(shí)施極度冒險的商業(yè)決策放任公司虧損擴(kuò)大，使得企業(yè)最終啟動破產(chǎn)程序時財產(chǎn)已所剩無幾，并導(dǎo)致債權(quán)人獲得極低的清償。為促使瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)的企業(yè)盡快停止經(jīng)營活動，以避免債權(quán)人債權(quán)面臨更大風(fēng)險，同時為防范董事濫用職權(quán)，國外破產(chǎn)立法與司法實(shí)踐不同程度地肯定了破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任承擔(dān)機(jī)制。具體而言，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)狀態(tài)時董事負(fù)有特定的義務(wù)，違反義務(wù)將導(dǎo)致對債權(quán)人的損害賠償責(zé)任甚至刑事責(zé)任。其中，以英國法上的不當(dāng)交易限制[1]和德國法上的破產(chǎn)申請義務(wù)[2]最具代表性，并對各自法系的其他國家產(chǎn)生了重要影響。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任機(jī)制缺乏有效的規(guī)范，實(shí)踐中也很少有案例。[3]《企業(yè)破產(chǎn)法》在第125條第1款規(guī)定:“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”本款立法初衷與《公司法》在第147條、148條規(guī)定的董事等對公司負(fù)有的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)一脈相承。[4]因此，本款被更多地理解為是針對導(dǎo)致公司陷入破產(chǎn)狀態(tài)的責(zé)任，不包括已經(jīng)陷入或?qū)⒁萑肫飘a(chǎn)狀態(tài)后，減損公司財產(chǎn)，致債權(quán)人損害的的責(zé)任行為。[5]盡管本款在解釋論上有擴(kuò)大適用的空間，[6]在具體的責(zé)任追究機(jī)制上仍欠缺具體的規(guī)定。《企業(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定，債務(wù)人有可撤銷行為（第31條、第32條）和無效行為（第33條），損害債權(quán)人利益的，法定代表人等依法承擔(dān)賠償責(zé)任。[7]該條針對的是破產(chǎn)撤銷權(quán)指向的特定行為，無法全部涵蓋企業(yè)陷入破產(chǎn)后董事等放任公司虧損不斷擴(kuò)大的一般性行為。

于此背景下，既往研究均不同程度地強(qiáng)調(diào)我國應(yīng)當(dāng)引進(jìn)破產(chǎn)申請義務(wù)或不當(dāng)交易限制[8]。由于促進(jìn)債務(wù)人盡早提出破產(chǎn)申請是我國企業(yè)破產(chǎn)實(shí)踐中需要解決的重要問題，作為其應(yīng)對措施之一，在立法層面，也有建議提出引進(jìn)破產(chǎn)申請義務(wù)。[9]不過，域外法的破產(chǎn)申請義務(wù)抑或不當(dāng)交易限制，也面臨著因知識豐富和能力較強(qiáng)的董事等離開公司，致使公司錯過重整和恢復(fù)盈利機(jī)會的風(fēng)險。同時，尋求避免承擔(dān)責(zé)任的董事等有可能會過早地關(guān)閉一家本可存活的仍有生命力的企業(yè)或過早地啟動破產(chǎn)程序，而不是力圖通過債務(wù)談判調(diào)解或庭外重組等法庭外機(jī)制盡力緩解、擺脫財務(wù)危機(jī)困境。

本文力圖在考察我國建立破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任制度的必要性和理論依據(jù)的基礎(chǔ)上，探究符合我國法律體系的制度建構(gòu)，擬為當(dāng)前司法實(shí)踐提供解釋論，同時提出更為行之有效的立法論。對破產(chǎn)企業(yè)董事的此類追責(zé)機(jī)制，既要能夠有效約束董事在企業(yè)瀕臨破產(chǎn)后采取風(fēng)險過大的行動，鼓勵其及時地致力于緩解財務(wù)困境和破產(chǎn)危機(jī)，又要避免對企業(yè)家經(jīng)營意愿的負(fù)面激勵，導(dǎo)致過早地啟動企業(yè)破產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)維護(hù)債權(quán)人利益與保護(hù)企業(yè)董事正常行為的平衡。這正是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會于2013年7月18日發(fā)布的《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第四部分《臨近破產(chǎn)期間董事的義務(wù)》[10]倡導(dǎo)的方向，更是本文研究指向的目標(biāo)。

目前，澳大利亞的公司立法和破產(chǎn)立法的相關(guān)規(guī)定比較完善。澳大利亞于1992年引進(jìn)了董事的破產(chǎn)交易防止義務(wù)，作為原英聯(lián)邦國家，破產(chǎn)交易防止義務(wù)與英國的不當(dāng)交易限制一脈相承。但是，澳大利亞于2017年的立法改革中為破產(chǎn)交易防止義務(wù)引進(jìn)了“安全港”條款，將董事在公司出現(xiàn)財務(wù)困境時及時通過征求重組顧問的咨詢或庭外重組等法庭外機(jī)制，采取“將公司引向更好結(jié)果的合理措施”規(guī)定為法定免責(zé)事由。2020年3月，為應(yīng)對新冠病毒疫情帶來的經(jīng)濟(jì)震蕩，澳大利亞領(lǐng)先于其他國家頒布了暫時中止破產(chǎn)交易阻止義務(wù)等的立法。這一系列立法改革體現(xiàn)著共同的趨勢：鼓勵董事及時通過庭外重組等合理措施盡力緩解財務(wù)困境和破產(chǎn)危機(jī)，將公司引向更好的結(jié)果，而不是強(qiáng)調(diào)提出破產(chǎn)申請。

（一）澳大利亞的破產(chǎn)交易防止義務(wù)制度

澳大利亞的公司破產(chǎn)規(guī)定在《公司法》（Corporations Act 2001）第5章。《公司法》第5章第557B作為清算程序的章節(jié)規(guī)定了為破產(chǎn)債權(quán)人進(jìn)行的資產(chǎn)回收和補(bǔ)償。其中第B3第588G條規(guī)定董事的破產(chǎn)交易防止義務(wù)：公司處于無力償債（insolvent），公司董事仍令公司繼續(xù)產(chǎn)生債務(wù)，或者因該債務(wù)之發(fā)生致公司陷入無力償債，且行為時公司無力償債的狀態(tài)已經(jīng)確定或應(yīng)當(dāng)對此抱有合理懷疑時，公司進(jìn)入清算程序后，董事承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。董事被判承擔(dān)賠償責(zé)任的，賠償金歸屬于破產(chǎn)財產(chǎn)并在無擔(dān)保債權(quán)人之間分配。破產(chǎn)交易防止義務(wù)旨在防止公司在瀕臨破產(chǎn)期間董事仍持續(xù)交易，事實(shí)上與澳大利亞公司重整程序的代表-自愿管理程序（《公司法》第5章第553A）相輔相成。如果董事認(rèn)為公司已經(jīng)無力償債或者將要無力償債，就可以通過決議任命一位管理人，讓其接管公司事務(wù)；否則，董事就可能由于違反公司破產(chǎn)交易防止義務(wù)而承擔(dān)法律責(zé)任。

澳大利亞1992年《公司法修改法》（Corporate Law Reform Act 1992 (Cth)）第一次確立了破產(chǎn)交易防止義務(wù)，[11]學(xué)界認(rèn)為這項規(guī)定是從英國不當(dāng)交易限制引進(jìn)的[12]。20世紀(jì)80年代初，澳大利亞的經(jīng)濟(jì)狀況極為困難，包括信用卡信貸便利化、高失業(yè)率以及利率波動在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)和社會環(huán)境的變化，導(dǎo)致破產(chǎn)案件數(shù)量增加。澳大利亞法律改革委員會于1988年發(fā)布了《哈默報告》，該報告的提議導(dǎo)致澳大利亞破產(chǎn)法發(fā)生了根本性變革，包括引入自愿管理程序以及破產(chǎn)交易防止條款。[13]《哈默報告》第七章主要論述了董事責(zé)任和喪失董事資格的事由，以回應(yīng)董事應(yīng)對“不負(fù)責(zé)任的行為特別是影響到公司債權(quán)人的行為承擔(dān)責(zé)任”的政策導(dǎo)向。該委員會強(qiáng)調(diào)，在董事魯莽決策的情況下，應(yīng)當(dāng)追究其個人責(zé)任，以增加債務(wù)人的破產(chǎn)財產(chǎn)和提升對無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)人的分配。[14]破產(chǎn)交易防止義務(wù)最終增設(shè)在與破產(chǎn)撤銷權(quán)同一位置（《公司法》第5章第557B），正是體現(xiàn)了增加無擔(dān)保債權(quán)人分配的立法目標(biāo)。

從《公司法》588G條規(guī)定中可以總結(jié)出違反破產(chǎn)交易防止義務(wù)的構(gòu)成要件，由清算人對這些要件承擔(dān)證明責(zé)任。第一，破產(chǎn)交易防止義務(wù)只適用于董事，而不適用于其他公司管理人員。第二，在交易發(fā)生時，公司必須是已經(jīng)處于無力償債（insolvent），或者因該交易而陷于無力償債事實(shí)破產(chǎn)的狀態(tài)。[15]第三，在交易發(fā)生時，存在合理基礎(chǔ)可以懷疑公司陷于無力償債或因該交易而將陷入無力償債，并且董事知悉或應(yīng)當(dāng)知悉關(guān)于該項懷疑的合理基礎(chǔ)。

 《公司法》第588H條也規(guī)定了關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務(wù)的一些抗辯事由，如果董事能夠證明這些事由，則可免予責(zé)任。第一，董事具有合理的理由預(yù)期在交易時公司具備償還能力。第二，董事合理地信賴專業(yè)認(rèn)識（會計師等）提供的認(rèn)為公司具有償付能力的信息。第三，董事因正當(dāng)理由而未參加公司經(jīng)營決策。第四，董事已采取所有合理措施避免債務(wù)的發(fā)生。

法院若判決董事違反破產(chǎn)交易防止義務(wù)，董事將對此承擔(dān)民事賠償責(zé)任、甚至民事懲罰（《公司法》第588G（2））、刑事責(zé)任（《公司法》第588G（3）條）。澳大利亞證監(jiān)會可以申請法院向董事作出民事懲罰命令和失格命令（《公司法》第1317H條、第206C條）。在實(shí)踐中，很少有董事被處以刑事責(zé)任。[16]民事賠償責(zé)任是最主要的承擔(dān)責(zé)任方式。《公司法》第588M條規(guī)定，若董事違反破產(chǎn)交易防止義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對無擔(dān)保債權(quán)人因該交易而遭受的損失進(jìn)行賠償。在民事懲罰程序或者刑事責(zé)任追究程序中, 法院也都可以作出民事賠償?shù)拿睿ā豆痉ā返?88J條， 588K條）。清算人具有對董事提起損害賠償責(zé)任訴訟的原告資格（《公司法》588M(2)）。賠償金將歸屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，因損害特定債權(quán)人而產(chǎn)生的賠償金也歸屬于破產(chǎn)財產(chǎn)[17]。在清算人沒有提出申請的情況下, 債權(quán)人征得清算人書面同意（《公司法》第588R條）,或法院的同意后（該法第588T條），或公司進(jìn)入清算程序六個月后清算人不起訴時經(jīng)三個月催告后，可以提起訴訟（該法第588S條）。在制度引進(jìn)過程中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予個別債權(quán)人以起訴和直接接受賠償金的權(quán)利。但是未被采納。澳大利亞法律改革委員會認(rèn)為，破產(chǎn)程序的目標(biāo)是債權(quán)人之間公平受償，因董事責(zé)任而獲得的賠償金不應(yīng)當(dāng)僅由有財力提起訴訟的債權(quán)人單獨(dú)享有。[18]

（二）關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務(wù)的2017年修改——“安全港”條款

根據(jù)澳大利亞立法者的制度設(shè)計，債務(wù)發(fā)生的時點(diǎn)以及公司在該時點(diǎn)是否已處于無力償債的狀態(tài)是針對破產(chǎn)交易防止義務(wù)提出索賠的重要考慮因素。然而，無力償債的時點(diǎn)很難判斷，對董事而言具有極其不確定性，加上董事可以提出的抗辯事由有限，業(yè)界很早就指出破產(chǎn)交易防止義務(wù)會迫使董事為避免承擔(dān)個人責(zé)任而提出辭職。[19]2008年世界金融危機(jī)發(fā)生后，澳大利亞的公司融資貸款難度加大，瀕臨財務(wù)困境的公司整體增長。澳大利亞政府開始擔(dān)心破產(chǎn)交易防止義務(wù)迫使董事在公司出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)危機(jī)的早期階段就任命管理人啟動自愿管理程序而不是嘗試債務(wù)談判或庭外重組。司法型的外部管理程序成本高，并且，過早的啟動會導(dǎo)致企業(yè)價值的巨大毀損和第三方終止合同的不利后果。[20]政府的這種擔(dān)憂似乎已經(jīng)與實(shí)踐中被判違反破產(chǎn)交易義務(wù)的案例少無關(guān)。此外，澳大利亞《公司法》第180第（2）條規(guī)定了商業(yè)判斷原則，該條適用于普通法或衡平法上的注意與勤勉義務(wù)，即董事對公司的義務(wù)。因此，業(yè)界對破產(chǎn)交易防止義務(wù)中能否也適用商業(yè)判斷原則而展開了討論。[21]

破產(chǎn)交易防止義務(wù)的修改終于在2015年澳大利亞迎來近二十五年來大規(guī)模的破產(chǎn)法立法改革時啟動。2015年12月7日，澳大利亞政府生產(chǎn)力強(qiáng)化委員會（Productivity Commission）公布了多年的研究調(diào)查成果——《調(diào)查報告書》（Inquiry Report on `Business Set-up, Transfer and Closure`）[22]。《調(diào)查報告書》中提出的修改建議是：董事因違反破產(chǎn)交易防止義務(wù)為由被起訴的，可以以自己任命了重組顧問（與自愿管理程序的管理人不同，這種任命不產(chǎn)生轉(zhuǎn)移財產(chǎn)管理權(quán)和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)的效力），制訂和研發(fā)了公司的重組計劃方案為由進(jìn)行抗辯，以獲得免責(zé)。[23]

2017年9月18日，《財政部修改法（2017年企業(yè)激勵2號）》【Treasury Laws Amendment (2017 Enterprise Incentives No.2)】（以下簡稱“2017年修改法”正式通過了澳大利亞聯(lián)邦議會審議，關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務(wù)的修改部分于次日起實(shí)施。[24]根據(jù)2017年修改法，澳大利亞《公司法》第588GA條引入了“安全港”條款，當(dāng)董事被訴違反第588G條規(guī)定的破產(chǎn)交易防止義務(wù)時，“安全港”條款為董事抗辯提供了如下補(bǔ)充事由，從而免除其個人責(zé)任（第588GA條（1））。第一，公司董事在懷疑公司可能處于或已經(jīng)處于無力償債的狀態(tài)后，即開始采取將公司可能引向更好結(jié)果的一項或多項措施，且該可能性的預(yù)測具備合理性（《公司法》第588GA條（１）（a））;第二，案涉?zhèn)鶆?wù)在特定期間內(nèi)，[25]由于上述相關(guān)措施而直接或間接地發(fā)生（《公司法》第588GA條（1）（b））。 如果公司董事不能定期按時支付職工的工資等（含年金），或不履行稅法要求的相關(guān)報告義務(wù)則公司董事不得援引“安全港”條款（《公司法》第588GA條(4)）。

在判斷董事的行動方案是否是“將公司引向更好結(jié)果的合理措施”時，應(yīng)當(dāng)考慮如下因素，并由董事自身對其進(jìn)行證明：該董事是否確切地了解公司的財務(wù)狀況；該董事是否采取了適當(dāng)措施，防止公司高級管理人員或其他職工的不當(dāng)行為對公司的償債能力產(chǎn)生不利影響；該董事是否采取適當(dāng)措施，確保公司的財務(wù)記錄符合該類公司的一般標(biāo)準(zhǔn)；該董事是否從具備相關(guān)資格的（專家）主體處獲得建議，以及該主體是否已獲得足夠的信息以提供適當(dāng)建議；該董事是否正在制定或?qū)嵤┲亟M計劃，以改善公司財務(wù)狀況(《公司法》第588GA條(2))。

從修改過程中的修改建議以及最終立法的內(nèi)容可知，2017年修改法并未將側(cè)重點(diǎn)放在交易發(fā)生的時點(diǎn)或公司有無清償能力上，而是放在董事是否為扭轉(zhuǎn)財務(wù)困境和破產(chǎn)危機(jī)誠實(shí)且勤勉地履行了義務(wù)，即，是否采取了“將公司引向更好結(jié)果的、具備合理性的措施”。該措施應(yīng)當(dāng)具備合理性，但不要求確實(shí)帶來了扭轉(zhuǎn)財務(wù)的結(jié)果。《解釋備忘錄》明確指出，引入“安全港”條款的目的在于促進(jìn)公司董事嘗試庭外重組等法庭外機(jī)制盡力緩解財務(wù)困境和破產(chǎn)危機(jī)，從而取得相比于立即任命自愿管理人或清算人更好的結(jié)果。[26]引進(jìn)安全港條款后，公司董事就需要更好地監(jiān)督公司的財務(wù)狀況，及時以咨詢重組顧問或債務(wù)談判、庭外重組等方式盡力緩解財務(wù)困境，或在這些措施無法達(dá)到這一目的的情況下，申請破產(chǎn)程序。[27]

（三）新冠肺炎疫情期間破產(chǎn)交易防止義務(wù)的中止

2020年3月23日，澳大利亞聯(lián)邦議會通過和實(shí)施了《新冠肺炎疫情經(jīng)濟(jì)性應(yīng)對綜合法（2020）》（Coronavirus Economic Response Package Omnibus Act 2020）[28]。該法律由附件1至附件16構(gòu)成，其中附件12“為瀕臨財務(wù)困境的個人和企業(yè)提供的臨時救濟(jì)”規(guī)定了三項內(nèi)容：關(guān)于財務(wù)困境個人的修改、關(guān)于財務(wù)困境企業(yè)的修改以及對董事的破產(chǎn)交易防止義務(wù)的暫時中止的規(guī)定。這些規(guī)定旨在為受此次疫情影響而瀕臨破產(chǎn)的眾多個人和企業(yè)提供一整套“安全網(wǎng)”（safety net）措施，包括在一定條件下對企業(yè)暫時中止適用司法型的自愿管理程序和清算程序，以幫助企業(yè)在疫情期間能夠維續(xù)經(jīng)營；個人則適用能夠幫助其避免破產(chǎn)的相關(guān)措施。[29]

關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務(wù)的暫時中止是本次立法應(yīng)對中的一項焦點(diǎn)。[30]具體而言，澳大利亞《公司法》增設(shè)了第588GAAA條“應(yīng)對新冠肺炎疫情的臨時救濟(jì)”。該條規(guī)定，當(dāng)公司債務(wù)的產(chǎn)生符合以下情況時，《公司法》第588G條規(guī)定的破產(chǎn)交易防止義務(wù)不予適用。即，（a）該項債務(wù)發(fā)生于公司正常經(jīng)營過程中；且（b）該項債務(wù)發(fā)生于新增的第588GAAA條生效之日起6個月內(nèi)，或在為實(shí)現(xiàn)該條目的的相關(guān)規(guī)則規(guī)定的更長期間內(nèi)；且（c）該項債務(wù)發(fā)生于此次新“安全港”條款適用期限內(nèi)，在指定管理人或清算人之前。換言之，自2020年3月25日起的6個月內(nèi)，當(dāng)其債務(wù)系因正常經(jīng)營而發(fā)生時，[31]董事就將適用新的“安全港”條款，以豁免破產(chǎn)交易防止義務(wù)的責(zé)任。根據(jù)該條（b）款（ii）項，新的“安全港”條款在6個月期間后仍有被延長的可能性，為可能出現(xiàn)的新問題而留下了采取適當(dāng)措施的空間。破產(chǎn)交易防止義務(wù)的暫時中止不適用于不誠實(shí)或欺詐性負(fù)債的情形[32]。

破產(chǎn)交易防止義務(wù)的暫時中止立法反映出，澳大利亞政府擔(dān)心如果公司董事在疫情期間繼續(xù)進(jìn)行破產(chǎn)交易，他們將因破產(chǎn)交易防止條款下對公司債務(wù)承擔(dān)個人責(zé)任的威脅而過早地申請司法型的外部管理程序。本次立法應(yīng)對的主要目的在于促使企業(yè)與債權(quán)人共同面對疫情困境，分擔(dān)損失，并通過咨詢重組顧問、債務(wù)談判或庭外重組等機(jī)制盡力緩解財務(wù)困境和破產(chǎn)債務(wù)危機(jī),特別是關(guān)于破產(chǎn)交易防止義務(wù)的新“安全港”條款擴(kuò)大了董事的免責(zé)范圍，而“安全港”條款的目的原本就在于促進(jìn)企業(yè)積極采取法庭外機(jī)制。

（一）破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任的破產(chǎn)法規(guī)制

確立企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事的義務(wù)和破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人的責(zé)任追究機(jī)制的主要目的在于追回因董事行為而造成的價值損失的一部分，增加破產(chǎn)財產(chǎn)，這實(shí)際上是基于對無擔(dān)保債權(quán)人利益保護(hù)的考慮。我國破產(chǎn)實(shí)踐中不乏在公司陷入財務(wù)困境或陷入破產(chǎn)狀態(tài)的情況下，為了內(nèi)部人和關(guān)聯(lián)債權(quán)人的利益而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，進(jìn)行公司空殼化運(yùn)營或放任公司虧損導(dǎo)致極低的債權(quán)清償率的現(xiàn)象。破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任機(jī)制，尤其是民事賠償責(zé)任制度的建構(gòu)，對擴(kuò)充維護(hù)債權(quán)人利益的制度選擇具有重要意義。建立行之有效的破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任機(jī)制，更有助于產(chǎn)生對董事有所控制和約束的效果，防范其濫用特殊地位做出不負(fù)責(zé)任的作為/不作為或采取風(fēng)險過大的行動，而是督促其及時地采取緩解財務(wù)困境和破產(chǎn)危機(jī)的措施，從而防止公司財產(chǎn)的持續(xù)減損和債權(quán)人的利益受損。[33]

關(guān)于此類企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任問題是由破產(chǎn)法來調(diào)整還是由公司法來調(diào)整存在不同的立法。但是，明確了破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任的制度建構(gòu)的目的之后，同時，鑒于被追究的董事行為發(fā)生在企業(yè)陷入破產(chǎn)狀態(tài)或?qū)⒁萑肫飘a(chǎn)狀態(tài)的這一事實(shí)，筆者認(rèn)為，在我國，破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任機(jī)制應(yīng)當(dāng)作為破產(chǎn)法上的調(diào)整事項，在追究責(zé)任機(jī)制方面也須綜合考慮我國企業(yè)破產(chǎn)法對債權(quán)人保護(hù)的的規(guī)則和理念來加以確定。

（二）企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事的義務(wù)——從破產(chǎn)申請向債務(wù)談判或庭外重組等法庭外機(jī)制

接下來需要明確的問題是，破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)何在。債權(quán)人與公司訂立契約，債權(quán)人與董事之間并沒有直接的契約上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

 這一問題與企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事的義務(wù)內(nèi)涵緊密相關(guān)。應(yīng)當(dāng)確立，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間的董事的義務(wù)是及時采取合理措施，比如咨詢重組顧問、債務(wù)談判或庭外重組等法庭外機(jī)制，盡力緩解財務(wù)困境和破產(chǎn)危機(jī)，以免企業(yè)財產(chǎn)的持續(xù)性減損，而不在于破產(chǎn)申請本身或不當(dāng)交易、破產(chǎn)交易的限制本身。[34]2013年《貿(mào)易法委員會破產(chǎn)法立法指南》第四部分《臨近破產(chǎn)期間董事的義務(wù)》也提出建議，各國法律應(yīng)當(dāng)明確董事負(fù)有消除公司破產(chǎn)狀態(tài)或盡力緩解破產(chǎn)狀態(tài)的義務(wù)。[35]在我國，破產(chǎn)案件受理難尚未得到真正解決，[36]直接或間接賦予董事破產(chǎn)申請義務(wù)尚缺乏可行性。并且，最高人民法院在近幾年頒布的一系列新規(guī)中均鼓勵通過庭外調(diào)解、庭外重組等方式化解債務(wù)危機(jī)，拯救企業(yè)。[37]2020年5月15日，最高人民法院頒布《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》，對疫情期間涉及的破產(chǎn)案件的審理提出了應(yīng)對措施。其中第17條規(guī)定：企業(yè)受疫情或者疫情防控措施影響不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人提出破產(chǎn)申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)債務(wù)人與債權(quán)人進(jìn)行協(xié)商，通過采取分期付款、延長債務(wù)履行期限、變更合同價款等方式消除破產(chǎn)申請原因，或者引導(dǎo)債務(wù)人通過庭外調(diào)解、庭外重組、預(yù)重整等方式化解債務(wù)危機(jī)，實(shí)現(xiàn)對企業(yè)盡早挽救。

（三）解釋論——董事對公司的勤勉義務(wù)

企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事義務(wù)的變化和發(fā)展，對探究我國破產(chǎn)法上企業(yè)董事對債權(quán)人責(zé)任的依據(jù)具有重要影響。根據(jù)我國公司法理論和司法實(shí)踐，[38]董事作為公司的代理人和受托人，與公司之間存在委托合同關(guān)系（《民法典》第919條以下）。我國《公司法》雖規(guī)定了董事對公司的勤勉義務(wù)（《公司法》第 147條，148條），但因過于原則，亟需解釋論予以彌補(bǔ)。[39]一般意義下，董事申請破產(chǎn)會影響股東的利益，因而破產(chǎn)申請不屬于董事對公司的勤勉義務(wù)（破產(chǎn)申請是董事或董事會的權(quán)利但難以構(gòu)成義務(wù)）。但是，當(dāng)公司瀕臨破產(chǎn)時，董事應(yīng)當(dāng)及時通過咨詢重組顧問、債務(wù)談判或庭外重組等法庭外機(jī)制，采取“將公司引向更好結(jié)果的、具備合理性的措施”，盡力緩解財務(wù)困境和破產(chǎn)危機(jī)，防止企業(yè)財產(chǎn)的持續(xù)性貶損，而這應(yīng)當(dāng)屬于董事對公司的勤勉義務(wù)范疇之內(nèi)。公司陷入破產(chǎn)狀態(tài)或?qū)⒁萑肫飘a(chǎn)狀態(tài)后，董事如不采取上述任何措施，放任公司財務(wù)狀況惡化，導(dǎo)致公司財產(chǎn)繼續(xù)貶值（從而致使債權(quán)人受損害）而引起公司啟動破產(chǎn)的，董事有故意或重大過失時，對公司承擔(dān)賠償責(zé)任（《公司法》第149條）。[40]企業(yè)啟動破產(chǎn)程序后，《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條將為當(dāng)前的司法實(shí)踐提供實(shí)定法依據(jù)。因?yàn)椋鶕?jù)立法者的本意，本條可以解釋為涵蓋企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間董事行為所造成的損失。[41]此時，作為破產(chǎn)財產(chǎn)相關(guān)的衍生訴訟，管理人有權(quán)向董事等責(zé)任人員提起賠償責(zé)任訴訟（參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條、21條）。在破產(chǎn)程序啟動前，債權(quán)人可以代為行使公司對董事的損害賠償請求權(quán)（《民法典》第 535條），但破產(chǎn)程序一旦啟動，債權(quán)人實(shí)施的訴訟程序中止（《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條），訴訟實(shí)施權(quán)由管理人接管。

綜上，在解釋論上，董事對公司義務(wù)與責(zé)任的制度框架，為當(dāng)前司法實(shí)踐中追究破產(chǎn)企業(yè)董事的責(zé)任并最終實(shí)現(xiàn)對債權(quán)人損害賠償提供了實(shí)定法依據(jù)。

（四）立法論——破產(chǎn)法上董事對債權(quán)人責(zé)任的特別規(guī)定

理論上，債權(quán)人可以分為兩大類：公司陷入破產(chǎn)狀態(tài)前的債權(quán)人，以及公司陷入破產(chǎn)狀態(tài)后，董事為持續(xù)經(jīng)營明知無法償還而與其交易（進(jìn)行借貸、購買商品）的交易債權(quán)人。后者也稱為新債權(quán)人，圍繞新債權(quán)人對董事的損害賠償權(quán)，各國立法與實(shí)踐存在較大的差異。在德國的判例法上，新債權(quán)人可以獨(dú)立地對董事提起侵權(quán)損害賠償之訴，賠償范圍為其信賴?yán)鎿p失，賠償金歸屬于新債權(quán)人。[42]澳大利亞的破產(chǎn)交易防止義務(wù)則強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)財產(chǎn)的增殖，對新舊債權(quán)人不加以區(qū)別對待。

如果強(qiáng)調(diào)新債權(quán)人的損失屬于債權(quán)人的直接損失（即公司財產(chǎn)不貶損反而受益，因而無損失），債權(quán)人在破產(chǎn)啟動前后均擁有對董事的獨(dú)立的損害賠償請求權(quán)。但是，企業(yè)瀕臨破產(chǎn)期間因董事未采取合理措施導(dǎo)致企業(yè)啟動破產(chǎn)的情形下，債權(quán)債務(wù)關(guān)系往往錯綜復(fù)雜，既有債權(quán)人的直接損失又有公司的損失，新、舊債權(quán)人的區(qū)分難以實(shí)現(xiàn)。進(jìn)一步，如果認(rèn)可這種“區(qū)分”，就意味著個案中只能憑借債權(quán)人的主張予以定性。[43]企業(yè)啟動破產(chǎn)程序后，如果允許眾多的債權(quán)人對董事實(shí)施個別追償，勢必也阻礙破產(chǎn)程序的進(jìn)程和目標(biāo)。權(quán)衡利弊，當(dāng)債務(wù)人陷入破產(chǎn)狀態(tài)時，破產(chǎn)程序的集體清償利益高于債權(quán)人個人利益的立法價值取向更為值得肯定。此外，我國企業(yè)破產(chǎn)實(shí)踐對人身損害類侵權(quán)債權(quán)給予了優(yōu)先保護(hù)，[44]但通常不對財產(chǎn)類侵權(quán)損害賠償作特別優(yōu)待。

鑒于此，從立法論角度，我國未來《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂時，應(yīng)就破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人直接承擔(dān)的特殊侵權(quán)責(zé)任作出明確規(guī)定，以全部涵蓋新舊債權(quán)人遭受的損失，根本性解決這一問題。具體而言，當(dāng)企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，董事（以及監(jiān)事、高級管理人員）違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定執(zhí)行公司職務(wù)給債權(quán)人造成損失，董事有惡意或重大過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。[45]但是，為保護(hù)董事的正常行為和商業(yè)判斷，解除其后顧之憂，還應(yīng)就免責(zé)事由設(shè)置特別規(guī)定。尤其是通過咨詢重組顧問、債務(wù)談判或庭外重組等法庭外機(jī)制盡力緩解財務(wù)困境和破產(chǎn)危機(jī)，采取“將公司引向更好結(jié)果的、具備合理性的措施”，可以作為法定免責(zé)事由。最后，明確規(guī)定由管理人代表所有債權(quán)人向董事提起損害賠償訴訟，并將賠償金納入破產(chǎn)財產(chǎn)。[46]此外，考慮到在這一立法規(guī)定下債權(quán)人對董事的損害賠償請求權(quán)原本是基于特殊侵權(quán)行為責(zé)任的固有權(quán)利，同時也為使追究制度更具實(shí)效性，在管理人不提起訴訟等特定情形下，還應(yīng)當(dāng)賦予個別債權(quán)人代表全體債權(quán)人起訴的權(quán)利。

[1]英國1986年《破產(chǎn)法》第214條規(guī)定，公司已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)清算等之前的某個時間，董事知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司沒有合理的期望避免破產(chǎn)清算仍繼續(xù)經(jīng)營的，法院經(jīng)清算人申請，可以宣布董事有責(zé)任為公司財產(chǎn)做出一定的支付，除非法院確信董事為將公司債權(quán)人的潛在損失降至最低而采取了應(yīng)當(dāng)采取的每一措施（Wrongful trading rule）。此外，該法在第213條對欺詐性交易也作出規(guī)定。

[2]德國《破產(chǎn)法》第15a條１款規(guī)定，法人處于無力償債等狀態(tài)的，代表機(jī)構(gòu)成員等必須無過錯、毫不遲延地，最遲三周以內(nèi)提出破產(chǎn)申請（第1款以下省略）。違反破產(chǎn)申請義務(wù)的人，債權(quán)人可以對其提起侵權(quán)損害賠償責(zé)任訴訟。另外，參見德國《民法典》第42條。

[3]關(guān)于這一領(lǐng)域的早期的重要成果，參見韓長印：《經(jīng)營者個人對企業(yè)破產(chǎn)的責(zé)任》，載《法學(xué)評論》2003年第1期。

[4]王衛(wèi)國：《破產(chǎn)法精義》（第二版），法律出版社2020年，第392頁。

[5]郭丁銘: 《公司破產(chǎn)與董事對債權(quán)人的義務(wù)和責(zé)任》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2014 年第 2 期；胡曉靜，《公司破產(chǎn)時董事對債權(quán)人責(zé)任制度的構(gòu)建——以德國法為借鑒》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第11期。

[6]《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》起草組編：《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法釋義》，人民出版社2006年版，第349頁。

[7]《企業(yè)破產(chǎn)法》第31條規(guī)定臨界期內(nèi)的無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理價格交易、對沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供擔(dān)保、提前清償和放棄債權(quán)等行為；第32條規(guī)定的是偏頗清償為；第33條規(guī)定為逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)和虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實(shí)的債務(wù)等無效行為。

[8]同前注（5）；張學(xué)文：《公司破產(chǎn)邊緣董事不當(dāng)激勵的法律規(guī)制》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第6期；張世君：《破產(chǎn)企業(yè)高管對債權(quán)人損害賠償?shù)膫€人責(zé)任研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。

[9]劉貴祥:《中國破產(chǎn)法的實(shí)施和改革完善》，國際破產(chǎn)協(xié)會中國研討會北京一日會議上的會議發(fā)言，2019年10月14日。

[10]https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/zh/leg-guide-insol-part4-ebook-c.pdf。參見第一部分（背景）之7。

[11]澳大利亞自20世紀(jì)30年代起引進(jìn)了與破產(chǎn)相關(guān)的董事責(zé)任制度，最早是參照英國法制定了欺詐性交易及其刑事處罰制度。See Niall Coburn, Insolvent Trading in Australia: TheLegalPrinciples, in COMPANYDIRECTORS' LIABILITY FOR INSOLVENT TRADING 73, 73-74(Ian Ramsay ed., CCHAustralia and the Centre for Corporate Law and SecuritiesRegulation, 2000)<https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=924314>.

[12]See CurrentDevelopments in International andComparative Corporate Insolvency Law(C),edited by Jacob S. Ziegel,317 (OxfordClarendon Press,1994).

[13]Australian Law ReformCommission General InsolvencyInquiry Report No. 45 (1988)（referred to as the “Hammer Report”）.

[14]Michael Murray and Jason Harris, Keay`sInsolvency: Personal and corporate law and practice,(Lawbook Co., 10thedn,2018), p.637.

[15]不過，公司陷于“無力償債”的準(zhǔn)確時點(diǎn)往往存在著不確定性，See supra  note14 at 639; ステイシー?スティール「オーストラリアにおける取締役の倒産取引阻止義務(wù)についての考察」比較法雑誌53‐2號（2018）

[16]但最近發(fā)生了幾宗案件，比如 ASIC (2015) ‘Former Kleenmaid director jailed’,15-283MR, Friday 2 October2015,<http://asic.gov.au/about-asic/media-centre/find-a-media-release/2015-releases/15-283mr-former-kleenmaid-director-jailed/>.

[17]See supra note13 at 320；supra note 14 at637.

[18]See supra note13, para 279，320.

[19]See supranote 14 at 898; Elliott v ASIC [2004]VSCA54; 10 VR 369.

[20]See supranote 14 at 898; see also MichaelMurrayand Jason Harris, Keay’s Insolvency:Personal and corporate law andpractice, (Lawbook Co., 9th edn, 2016)p.560.

[21]Pamela Hanrahan, Ian Ramsay and Geof Stapledon,Commercial Applications of Company Law ,(OUP, South Melbourne, 2017),p.251.

[22]<http://www.pc.gov.au/inquiries/completed/business/report>。

[23]詳見金春:《澳大利亞破產(chǎn)法立法改革近況》，載王欣新主編：《破產(chǎn)法茶座》（第一卷），法律出版社2016年版。

[24]<https://www.legislation.gov.au/Details/C2017A00112>.

[25]關(guān)于“特定期間”的判斷，參見澳大利亞《公司法》第588GA條(1)(b)(i)-(iv)）。

[26]See Explanatory Memoranda, Treasury LawsAmendment(2017Enterprise Incentives No.2) Bill2017, at [1.16].（<https://www.legislation.gov.au/Details/C2017B00100/Explanatory%20Memorandum/Text>）

[27]See supra note 26at [1.16]。

[28]<https://www.legislation.gov.au/Details/C2020B00036>。

[29]EXPLANATORY MEMORANDUM to Coronavirus EconomicResponsePackage Omnibus Act 2020，para.12.2<https://www.legislation.gov.au/Details/C2020B00036/Explanatory%20Memorandum/Text>.

[30]英國于2020年3月28日也采取了暫時中止不當(dāng)交易限制的措施，采用相對嚴(yán)格的破產(chǎn)申請義務(wù)的德國也于2020年3月27日通過了包含暫時中止破產(chǎn)申請義務(wù)的法律。See INSOL INTERNATIONAL， WORLD BANK GROUP GLOBAL GUIDE: MEASURES ADOPTED TOSUPPORTDISTRESSED BUSINESSESTHROUGH THE COVID-19 CRISIS, April 2020;AurelioGurrea-Martínez, INSOL INTERNATIONAL， WORLD BANK GROUP GLOBAL GUIDE: Corporate Insolvency:Responses inTimes of Covid-19.

[31]EXPLANATORY MEMORANDUM to Coronavirus EconomicResponsePackage Omnibus Act 2020，para.12.2<https://www.legislation.gov.au/Details/C2020B00036/Explanatory%20Memorandum/Text>.

[32]Australian Government, `FACT SHEET Economicresponse tothe Coronavirus: Temporary reliefforfinanciallydistressedbusinesses`<http://www.insolvencyresources.com.au/Papers/Treasury-Fact_sheet-Providing_temporary_relief_for_financially_distressed_businesses-22032020.pdf>

[33]在我國民營企業(yè)破產(chǎn)的案件中，經(jīng)營者往往為債權(quán)人提供了個人保證（參見金春：《個人破產(chǎn)立法與企業(yè)經(jīng)營者保證責(zé)任》，載《南大法學(xué)》2020年第2期），因此尚不透明破產(chǎn)企業(yè)董事對債權(quán)人的責(zé)任制度是否實(shí)際上能夠提升對債權(quán)人的分配，但這一事實(shí)并不影響此類責(zé)任制度建構(gòu)的必要性。

[34]尊重企業(yè)利用法庭外機(jī)制的意愿和權(quán)利也是日本立法者很早就廢除董事破產(chǎn)申請義務(wù)的重要理由之一（日本舊商法和民法中有關(guān)董事破產(chǎn)申請義務(wù)的規(guī)定早在于1938年，2008年的立法改革中被刪除）。現(xiàn)行日本《公司法》第429條中有關(guān)董事對第三人責(zé)任制度也不包含破產(chǎn)申請義務(wù)。參見田中亙『會社法』(第二版)『東京大學(xué)出版會?2018』361頁；陳景善：《論董事對第三人責(zé)任的認(rèn)定與適用中的問題點(diǎn)——以日本法規(guī)定為中心》，載《比較法研究》2013年第5期。

[35]參見前注（10）的建議255-256部分。

[36]參見賀丹：《企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)：問題、規(guī)則與選擇》，中國法制出版社2019年版，第174頁以下。

[37]最高人民法院《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（2018）第22條、國家發(fā)展改革委及最高人民法院等十三部委《加快完善市場主體退出制度改革方案》（2019 ）第四（一）部分、最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（2019 ）第115條。

[38]《公司法》第146條第2款使用了“公司……選舉、委派董事、監(jiān)事或聘任高級管理人員”的表述，委派和聘任具有委任、委托之意，側(cè)面表明了二者之間的法律關(guān)系。參見王軍，《中國公司法》（第二版），高等教育出版社，2017年，第365頁。另外，參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（法釋〔2019〕7號）第3條。

[39]李建偉：《公司法學(xué)》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2018年，第368頁。

[40]關(guān)于勤勉義務(wù)的主觀要件，參見前注（39），第367頁。

[41]同前注（6），第349頁。

[42]許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015年版，第116頁。

[43]參見日本破產(chǎn)法學(xué)界的有力說，谷口安平「倒産企業(yè)の経営者の責(zé)任」（鈴木忠一＝三ヶ月章監(jiān)修?新実務(wù)民事訴訟講座(13)，253頁；佐藤鉄男『取締役倒産責(zé)任論』（信山社?1991年），27頁，221頁。

[44]例如，《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》第28條規(guī)定，對于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身損害賠償債權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補(bǔ)償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。因債務(wù)人侵權(quán)行為造成的人身損害賠償，可以參照《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條第1款第1項規(guī)定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。

[45]剝奪企業(yè)董事資格的制裁（參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第125條第2款），可以與民事賠償并行采用或單獨(dú)采用。

[46]不同于破產(chǎn)財產(chǎn)相關(guān)的衍生訴訟，此時管理人的訴訟實(shí)施權(quán)更類似于環(huán)境公益訴訟或消費(fèi)者訴訟中特殊團(tuán)體的當(dāng)事人適格。