作者：主權部

來源：聯合資信（ID：lianheratings）

電子銀行不僅能夠作為客戶進行查詢和轉賬的自助端口，還能夠實現客戶完成自助購買理財產品。本文在理財產品銷售章節(jié)詳述了理財產品的發(fā)行、宣傳及銷售等環(huán)節(jié)的監(jiān)管政策，以及在實務裁判中左右責任承擔的核心問題，可以看出，在理財產品的銷售環(huán)節(jié)，監(jiān)管部門重點規(guī)制的一方面是向客戶推介產品時的話術規(guī)范性問題，另一方面則是對客戶銷售具體環(huán)節(jié)的把控。也即注重銷售場所的特定性，以及銷售人員與客戶面對面的接觸性。

但在電子銀行銷售環(huán)節(jié)，只要客戶在開立賬戶后的任何時間內完成了簡單的風險評估問卷之后，即獲得了從電子銀行中在任何時間、任何地點完成理財產品購買的資格?？蛻糁恍璧卿涬娮鱼y行，選擇想要購買的理財產品，點擊購買即可成交，期間甚至不會查看《理財產品說明》，完全基于對銀行的信任。

該電子銀行購買環(huán)節(jié)，事實上忽略了諸多銀保監(jiān)會對理財產品銷售的重點規(guī)制制度，例如產品售賣時的雙錄制度，“了解你的客戶”的原則等。取而代之的，僅僅是理財產品界面所關聯的《產品說明書》。以下是某銀行電子銀行中所銷售理財產品中《產品說明書》，該說明書通過“重要須知”及“理財產品風險提示及防范措施”來完成告知義務:

1、重要須知：

（1）本理財產品不保障本金及收益，您的本金可能因市場變動而蒙受相應損失，您應充分認識投資風險，謹慎投資：

（2）本理財產品說明書與產品編號為XX 的《XX銀行資產管理類理財產品協(xié)議書》、《風險揭示書》、《客戶權益須知》共同構成完整的不可分割的理財合同。本理財產品說明書在法律許可的范圍內由XX銀行負責解釋。 

（3）銀行銷售的理財產品與存款存在明顯區(qū)別，具有一定的風險。本產品涉及的主要風險包括信用風險、利率風險、流動性風險、政策風險、管理風險、信息傳遞風險等。請仔細閱讀本說明書“風險提示”部分。

（4）本理財產品為非保本浮動收益類理財產品，存在本金損失的可能。本理財產品的任何預期收益、預期 最高收益、業(yè)績比較區(qū)間、業(yè)績比較基準、預計收益、測算收益或類似表述均屬不具有法律約束力的用語，不代表投資人可能獲得的實際收益，亦不構成中國XX銀行對本理財產品的任何收益承諾。

（5）根據中國銀監(jiān)會關于無投資經驗及有投資經驗投資人的相關要求，本產品適合有投資經驗和無投資經 驗的投資人。

（6）XX銀行鄭重提示：在購買本理財產品前，請投資人應確保自己完全明白該項投資的性質和所涉及的風險，詳細了解和審慎評估該理財產品的資金方向、風險類型及預期收益等基本情況，在慎重考慮后自行 決定購買與自身風險承受能力和資產管理需求匹配的理財產品。

（7）XX銀行有權根據相關法律和國家政策規(guī)定，或根據市場情況，對本說明書中已約定的投資范圍、投資品種、投資比例以及收費項目、條件、標準和方式進行調整，并將于調整生效前5個銀行工作日通過XX銀行門戶網站予以公布或通過與投資人約定的聯系方式進行通知。若本理財產品的投資人不接受上述調整，則應及時通過XX銀行營業(yè)網點或網上銀行提前贖回本產品；若本理財產品投資人未在規(guī)定時間內提前贖回本產品，則視為本理財產品投資人對相關調整無異議且同意在調整后繼續(xù)持有本理財產品。

（8）在購買本理財產品后，投資人應隨時關注該理財產品的信息披露情況，及時獲取相關信息。l

（9）本理財產品的測算收益不等于實際收益，投資須謹慎。

（10）投資人與XX銀行簽署理財產品協(xié)議書等銷售文件后，XX銀行在劃款時，不再通過任何方式與投資人進行最后確認，直接劃款。

（11）本理財產品為開放式/本金不滾動型，即投資者可在開放申購日辦理本理財產品的申購，在單一投資期結束后產品將自動到期。

（12）本理財產品預期收益率將由XX銀行根據市場情況不定期進行調整，并將于每個開放申購日之前 3 個 銀行工作日，通過XX銀行門戶網站理財相關版塊公告。如投資人不接受收益調整，請務必于產品開放日 15 點前通過XX銀行營業(yè)網點或網上銀行、手機銀行等電子渠道取消原有購買；若本理財產品投資人未在對應開放申購日前取消原有購買，則視為本理財產品投資人對相關調整無異議且同意在調整后繼續(xù)購買本理財產品。

熟知雙錄流程內容的人可知，上述“重要須知”中的12條，即是理財經理在理財產品成交之前與客戶面對面進行錄音錄像時，所應告知的全部內容。根據《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》第三十二條：商業(yè)銀行通過營業(yè)場所向非機構投資者銷售理財產品的，應當按照國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構的相關規(guī)定實施理財產品銷售專區(qū)管理，并在銷售專區(qū)內對每只理財產品銷售過程進行錄音錄像。該條規(guī)定中，將錄音錄像環(huán)節(jié)限定在“通過營業(yè)場所”購買理財產品的客戶，也便為電子銀行銷售渠道這類不在營業(yè)場所進行的銷售形式預留了空間。但同時，銀行銷售人員為了避免因雙錄向客戶所展示產品風險度的直接性，從而降低客戶購買意愿，會存在有意避免使客戶到營業(yè)場所進行購買的情況發(fā)生，其潛在意圖仍然是向客戶隱瞞理財產品中的風險細節(jié)，具體來講即未充分向客戶履行告知義務。

而通過電子渠道購買理財產品而言，銀行似乎是將這種告知義務大打折扣，僅僅通過一份《產品說明書》，將銀行應主動履行的告知義務，轉化為客戶應主動去了解的義務。該告知義務的轉換至少存在以下幾類風險：

（1）不足以認定履行了“了解你的客戶”的義務?？蛻舻姐y行開立賬戶、開立網銀及完成風險評估后即離去。在未來某個時間客戶將資金轉入該賬戶，并通過電子銀行直接完成了購買理財產品。過往的風險評估僅僅是對客戶風險承受能力的簡單匹配，而客戶風險承受能力是動態(tài)的，且針對不同理財產品的具體信息仍會存在不同的購買意愿，客戶直接購買產品，銀行存在未“了解你的客戶”的情況。

（2）未履行風險告知義務。《商業(yè)銀行理財業(yè)務監(jiān)督管理辦法》通篇規(guī)定了銀行在銷售理財產品時應履行的風險告知義務。該告知義務是法定的且不可轉移的，且應當是嚴格的主動告知義務。但在電子銀行理財銷售過程中，所有風險告知均以文字形式濃縮在《產品說明書》中，且僅以標題的形式展示給客戶，大大降低了客戶的閱讀欲望，另一方面，該“《產品說明書》”的命名方式，并不符合“風險告知”的提示要求，從說明書的含義中無法明確得出具有風險告知內容的結論。因此，以《產品說明書》這種不具有風險提示性字眼命名，以鏈接方式將大量文字濃縮在一起的告知方式，存在被認定未履行風險告知義務的較大風險，該風險的主要裁判思路體現在，法定義務不因義務履行方自行改變履行方式而得以免除。

（3）客戶難以區(qū)分直銷與代銷產品等專業(yè)問題。銀行理財是一類十分專業(yè)的金融知識，尤其是具有風險性的投資行為，電子銀行基本實現了客戶憑借樸素理念判斷后自行選擇的DIY產品，與監(jiān)管規(guī)定的銷售者必須達到的告知層面相距甚遠。尤其在銀行直銷理財與代銷理財方面，直銷理財是指發(fā)行人/管理人、受托資產管理人、產品注冊登記人都是同一銀行的理財產品，客戶購買時直接與銀行簽訂理財協(xié)議，而代銷理財的發(fā)行人/管理人、受托資產管理人、產品注冊登記人均非產品銷售銀行，銀行僅作為銷售平臺向客戶推介該代銷產品，購買協(xié)議實際與產品發(fā)行人或管理人簽訂。而上述問題若非通過專業(yè)理財經理的介紹，未具備專業(yè)知識的客戶短時間內很難理清。在理財產品出現問題后，銀行的銷售行為是否盡到告知義務亦存在疑問。

許多商業(yè)銀行認為，業(yè)內通行的做法即是如此，且本行的理財產品協(xié)議在業(yè)內屬于較為嚴謹的水平，實務中裁判觀點亦未提及上述問題。但不可否認的是，實務中尚存在同案不同判的情形，對于此類以舉證論責任的案件中，不同律師給出的代理思路具有天壤之別，自然也會出現不同的裁判結果，上述風險問題是一種客觀存在，因此通過合理合法的方式予以規(guī)范，方能長久發(fā)展。

2、以下是電子銀行某款理財產品《產品說明書中》對產品屬性的描述：

本產品募集資金的大類資產配置比例及投資范圍本產品采用 FoF（Fund of Fund，基金中的基金）投資管理模式，XX銀行作為管理人根據經濟基本面及市場變化、投資者風險偏好、產品期限和預期收益等因素，投向由XX銀行管理的貨幣市場工具組合、債券類資產組合和其他固定收益類資產組合。其中貨幣市場工具組合和債券類資產組合投資占比不低于30%，其他固定收益類資產組合投資占比不高于70%。其中,各組合的投資范圍如下：

（1）貨幣市場工具組合：包括債券回購、拆借、境內外依法發(fā)行上市的國債、金融債、央行票據、期限在1年以內的中高評級信用債、非公開定向融資工具（PPN）、資產支持證券（包括但不限于 ABS、 ABN、CLO 等），流動性良好的公募基金和專戶、券商定向和集合資產管理計劃，券商兩融債權收益權等。其中，正回購交易的未到期余額不得超過貨幣市場工具組合資產凈值的40%；

（2）債券類資產組合：包括回購、拆借、境內外依法發(fā)行上市的短期融資券、中期票據、企業(yè)債、公司債、次級債、可轉券、可交換債、永續(xù)債、非公開定向融資工具（PPN）、資產支持證券（包括但 不限于 ABS、ABN、CLO 等）、理財直接融資工具，公募基金和專戶、券商定向和集合資產管理計劃等品種、以及中國銀監(jiān)會允許理財產品投資的其他債券市場金融工具。本產品投資境內債券的公開市 場債項評級不得低于 AA，短期融資券債項評級不得低于 A-1，投資境外債券的公開市場債項評級不得 低于 BBB。其中，境外債券投資占比不超過債券類資產組合的 10%，正回購交易的未到期余額不得超過債券類資產組合資產凈值的40% 。

（3）其他固定收益類資產組合：包括通過信托公司、證券公司及其資產管理子公司、基金公司及其子公司、保險公司等國家法律法規(guī)允許的金融機構投資于包括但不限于信托貸款、企業(yè)融資類債權項目等具有固定收益回報特征的資產。本產品的上述投資范圍將有可能隨國家法律法規(guī)及監(jiān)管政策的變化而產生變化，如投資范圍等發(fā)生變化，產品管理人將通過XX銀行門戶網站進行公告。若因市場發(fā)生重大變化導致本產品在存續(xù)期間投資比例暫時超出規(guī)定區(qū)間，本產品管理人將恪盡職守，在以投資人獲得最大利益的前提下，盡快使投資比例恢復到規(guī)定區(qū)間。

應當說該部分的描述屬于對理財產品風險等級評價的核心信息，資產管理人通過將客戶投資的理財資金通過貨幣市場、債券類市場及其他固定收益類資產進行組合，以期達到風險與收益的平衡點。該部分的專業(yè)程度以及理解困難度亦是整個理財銷售環(huán)節(jié)中最高的，根據監(jiān)管環(huán)節(jié)要求，該部分亦是發(fā)行人即銷售人必須向客戶進行披露的。在銀行內部，員工必須具備理財銷售資質方能承擔理財經理的角色，目前權威的由國家監(jiān)管部門承認的理財銷售資質為AFP與CFP，學員必須通過一定的學習時間和考試通過后方能取得，在上述課程中即包括針對理財產品不同資產組合及風險測評的詳細知識。因此，銀行在銷售理財產品時，必須由具有資質的理財經理向客戶進行投資資產組合的專門講解，讓客戶知道投資款的實際用途，這也是金融消費者作為消費者的一類，應當享有的知情權。

但在電子銀行銷售渠道中，理財產品的投資去向亦濃縮在《產品說明書》之中，混雜在大量的文字里。該種投資組合的描述應當說非專業(yè)人士無法做到正確的解讀，也即客戶難以達到正確認識資金投向的程度，也即難以客觀評估投資的風險。而對客戶所進行的五級風險評估僅是在框架之下的模型建立，并不能與具體理財產品形成一一對應。因此，理應由銀行專業(yè)人士進行主動告知的資金去向問題，轉而成為應由客戶應以主動的方式去了解，并且客戶作為非專業(yè)人士難以進行正確解讀。

可見，電子銀行渠道購買理財，雖然使銀行能夠在形式上完成監(jiān)管部門要求履行的各項義務，但細究起來，許多層面僅是做到了“履行”，距離“充分”還有較大距離，存在著諸多基礎法律關系的缺陷，當該基礎法律關系的缺陷在案件中暴露于裁判者面前時，是不得不予以考慮的事項，則銀行將面臨巨大的風險。

3、除了理財產品之外，電子銀行渠道還可直接購買基金、黃金、有色金屬以及其他諸多產品。在這些產品購買過程中，銀行所承擔的角色會根據產品發(fā)行人的不同而不同。根據監(jiān)管規(guī)定即基礎法律關系所面臨的問題幾乎同理財產品無異。事物的發(fā)展均具有兩面性，肯定新事物的發(fā)展就需發(fā)展其優(yōu)越性，彌補其不足，不能因噎廢食。

電子銀行的發(fā)展大大提高了金融行業(yè)的發(fā)展質量，為國民經濟發(fā)展注入了新的活力，同時也必然會引起新的法律問題，而該問題的防范必須有責任主體的確立，該主體則為經營電子銀行業(yè)務的商業(yè)銀行。而業(yè)務發(fā)展過快導致立法滯后性的特點凸顯時，責任主體應盡義務的判定通常又回歸到基礎法律關系的判斷，通過將新型關系拆解后進行基礎法律關系的定位，從而明確權責。因此，任何一款金融產品的推出，除了對市場、科技等方面的風險評估外，法律方面的風險評估尤為重要，且該評估是須建立在對基礎法律關系拆解基礎之上的。

應當說電子銀行已經實現了全生命流程的監(jiān)管，商業(yè)銀行開通電子銀行業(yè)務時需通過第三方評估機構的評估及監(jiān)管部門的審核；客戶在開通電子銀行時需經過本人身份驗證及真實意愿的認定；客戶在登錄電子銀行時需經過賬戶、密碼及驗證碼的流程管控；客戶在使用電子銀行進行轉賬、購買產品時需通過風險評估及密碼驗證等。結合實務裁判細則，商業(yè)銀行應對涉及客戶環(huán)節(jié)的管控部分進行系統(tǒng)性和人性化的升級，以應對不斷上升的經營性風險。

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原標題： 電子銀行場景下購買金融產品的法律風險