作者：羅元常研究員 股度股權律師團隊

來源：股度股權

上期我們了解了上市公司重大資產重組的概念，一般重大資產重組的情形。這期我們來看下借殼上市類重大資產重組的情形。

借殼上市類重大資產重組，是指上市公司自控制權發生變更之日起36個月內，向收購人及其關聯人購買資產，導致上市公司發生以下根本變化的情形。借殼上市的一般步驟是首先由非上市公司通過收購作為殼公司的上市公司的股份、控制上市公司；再由上市公司向非上市公司的股東發行股份，收購非上市公司的股東所持有的非上市公司股權，從而非上市公司股東則獲得上市公司股份；非上市公司的資產和業務進入上市公司，實現上市目的。

構成借殼上市類重大資產重組有六種情形，在闡述這六種情形前，我們先看下借殼上市類重大資產重組的概念中控制權的含義。

《重大資產重組管理辦法》規定的控制權，引用《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規定進行認定。

《上市公司收購管理辦法》第八十四條列舉規定了五種擁有上市公司控制權的情形：第（一）種：投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；第（二）種：投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；第（三）種：投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；第（四）種：投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；第（五）種：中國證監會認定的其他情形。（這里的其他情形，比較明確的是《重大資產重組管理辦法》第十三條第四款的規定，即上市公司股權分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財務和經營決策的，視為具有上市公司控制權）。存在以上五種情形，即擁有上市公司控制權。

明確控制權的含義后，我們再來看借殼上市類重大資產重組的六種情形：

第（一）種：購買的資產總額占上市公司控制權發生變更的前一個會計年度經審計的合并財務會計報告期末資產總額的比例達到100%以上；

第（二）種：購買的資產在最近一個會計年度所產生的營業收入占上市公司控制權發生變更的前一個會計年度經審計的合并財務會計報告營業收入的比例達到100%以上；

第（三）種：購買的資產凈額占上市公司控制權發生變更的前一個會計年度經審計的合并財務會計報告期末凈資產額的比例達到100%以上；

第（四）種：為購買資產發行的股份占上市公司首次向收購人及其關聯人購買資產的董事會決議前一個交易日的股份的比例達到100%以上；

第（五）種：上市公司向收購人及其關聯人購買資產雖未達到前述第（一）至第（四）項標準，但可能導致上市公司主營業務發生根本變化；

第（六）種：中國證監會認定的可能導致上市公司發生根本變化的其他情形。【這個其他情形，可以對應《上市公司收購管理辦法》第八十四條列舉的第（五）項，即中國證監會認定的其他視為擁有上市公司控制權情形對應，比如：如果上市公司股權分散，董事、高管支配上市公司重大的財務和經營決策，如果因發行股份購買資產導致董事、高管發生重大變化的，也構成借殼類重大資產重組；因為此時上市公司控制權發生了變化】

前面這些標準中的比例也很多，計算這些比例的基數，跟一般重大資產重組是一樣的，但是有點細微差別，在這里我們再熟悉下：

（一）購買的資產為股權的，其資產總額以被投資企業的資產總額與該項投資所占股權比例的乘積和成交金額二者中的較高者為準；資產凈額以被投資企業的凈資產額與該項投資所占股權比例的乘積和成交金額二者中的較高者為準。資產總額、凈資產額是股權比例乘積與成交金額的就高原則。營業收入則以被投資企業的營業收入與該項投資所占股權比例的乘積為準。如果購買股權導致上市公司取得被投資企業控股權的，計算方法又有不同：資產總額以被投資企業的資產總額和成交金額二者中的較高者為準，資產凈額以被投資企業的凈資產額和成交金額二者中的較高者為準。即取得被投資企業控股權的，資產總額、凈資產額以被投資企業的資產總額、凈資產額與成交金額的較高者原則。營業收入則以被投資企業的營業收入為準。

如果出售股權資產，其資產總額、營業收入以及資產凈額分別以被投資企業的資產總額、營業收入以及凈資產額與該項投資所占股權比例的乘積為準。出售股權導致上市公司喪失被投資企業控股權的，其資產總額、營業收入以及資產凈額分別以被投資企業的資產總額、營業收入以及凈資產額為準。

（二）購買的資產為非股權資產的，其資產總額以該資產的賬面值和成交金額二者中的較高者為準，資產凈額以相關資產與負債的賬面值差額和成交金額二者中的較高者為準。

出售的資產為非股權資產的，其資產總額、資產凈額分別以該資產的賬面值、相關資產與負債賬面值的差額為準。

如果該非股權資產不涉及負債的，則不適用一般重大資產重組情形第（三）項規定的資產凈額標準。

（三）上市公司同時購買、出售資產的，應當分別計算購買、出售資產的相關比例，并以二者中比例較高者為準。

（四）上市公司在12個月內連續對同一或者相關資產進行購買、出售的，以其累計數分別計算相應數額。已按照《重大資產重組管理辦法》的規定編制并披露重大資產重組報告書的資產交易行為，無須納入累計計算的范圍。交易標的資產屬于同一交易方所有或者控制，或者屬于相同或者相近的業務范圍，或者中國證監會認定的其他情形下，可以認定為同一或者相關資產。

借殼上市類重大資產重組涉及到前述第（四）項內容的，即“上市公司在12個月內連續對同一或者相關資產進行購買、出售的，以其累計數分別計算相應數額”，證監會另有規定，也就是計算比例的基數，借殼上市類重大資產重組跟一般重大資產重組的細微差別。

根據2018年10月12日修訂的《中國證監會關于上市公司發行股份購買資產同時募集配套資金的相關問題與解答》，在認定是否構成《重大資產重組管理辦法》規定的借殼上市類重大資產重組情形時，有兩個實際放寬重組金額的規定：1、上市公司控股股東、實際控制人及其一致行動人擬認購募集配套資金的，相應股份在認定控制權是否變更時剔除計算，但已就認購股份所需資金和所得股份鎖定作出切實、可行安排，能夠確保按期、足額認購且取得股份后不會出現變相轉讓等情形的除外。2、上市公司控股股東、實際控制人及其一致行動人在本次交易停牌前六個月內及停牌期間取得標的資產權益的，以該部分權益認購的上市公司股份，相應股份在認定控制權是否變更時剔除計算，但上市公司董事會首次就重大資產重組作出決議前，前述主體已通過足額繳納出資、足額支付對價獲得標的資產權益的除外。

可以看到，證監會《募集配套資金問答》認定是否構成借殼上市類重大資產重組情形時，有兩個但字。第一個“但”字的規定，實際作用是，上市公司控股股東、實際控制人及其一致行動人可以認購募集配套資金鞏固控制權，以避免控制權變更觸及重組上市認定標準；只要已就認購股份所需資金和所得股份鎖定作出切實、可行安排，能夠確保按期、足額認購且取得股份后不會出現變相轉讓等情形的，相應股份在認定控制權是否變更時不再剔除計算。第二個“但”字的規定，針對的是上市公司控股股東、實際控制人及其一致行動人通過入股標的資產再換股以鞏固控制權的情況。明確上市公司董事會首次就重大資產重組作出決議前，控股股東、實際控制人及其一致行動人在本次交易停牌前六個月內及停牌期間，已通過足額繳納出資、足額支付對價獲得標的資產權益的，以該部分權益認購的上市公司股份，相應股份在認定控制權是否變更時不再剔除計算。

通過這項規定，認定是否構成借殼上市類重大資產重組情形時，計算比例的分母就有擴大，要達到100%的比例，分子相應就擴大，就代表購買資產的規模相應擴大，實際放寬了重組金額。當然，為了保證認購募集配套資金、入股的真實性、合法性，證監會同時要求獨立財務顧問應就前述主體是否按期、足額認購配套募集資金相應股份，取得股份后是否變相轉讓，取得標的資產權益后有無抽逃出資等開展專項核查。

了解完借殼上市類重大資產重組的情形后，我們會思考，一般重大資產重組和借殼上市類重大資產重組做那么多區別的目的是什么呢？對監管而言，最主要是兩類重組的審核不一樣。《重大資產重組管理辦法》第二十九條規定，上市公司重大資產重組屬于借殼上市類重大資產重組，應當提交并購重組委審核。第四十七條規定，上市公司申請發行股份購買資產，應當提交并購重組委審核。其他就沒有應當提交并購重組委審核的情形，也就是說提交并購重組委審核的只有兩類，一是借殼上市類重大資產重組，二是發行股份購買資產。關于發行股份購買資產的具體規定，后面我們會專門再講。

進一步分析，如果發生一般的重大資產重組，只要不涉及發行股份購買資產，則只需要按《重大資產重組管理辦法》做好信息披露、接受監管，不需要并購重組委審核；這樣的話，很多上市公司為了規避證監會審核流程，就不會采取發行股份購買資產的方式進行重大資產重組，現金收購相應增加。

好，今天我們了解了借殼上市類重大資產重組的情形、認定。我們下期再會。

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原標題： 股度股權|羅元常研究員談上市公司借殼上市類重大資產重組