作者：特聘專家金建忠

來源：浙江大學融資租賃研究中心（ID：zju-rzzl）

編者按

2020年6月11日下午，由中國融資租賃（西湖）論壇主辦的首場“西湖論壇——《民法典》巡回講座”，在上海成功舉辦。

交銀金融租賃有限責任公司法律合規部總經理、中國融資租賃（西湖）論壇特聘專家、上海國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會仲裁員以“《民法典》中有關融資租賃的初步解讀”為主題進行了精彩授課。西湖論壇現將依據現場速記稿整理的主題演講內容分享給大家，供交流和參考。后期西湖論壇陸續會將廣州《民法典》巡回講座嘉賓速記稿整理出來進行系列專題推送。關注“浙江大學融資租賃研究中心”公眾號學習更多租賃知識

四、《民法典》對未明確保證方式的保證合同的規定，對《九民紀要》中有關非典型擔保的約定產生影響

原來保證方式，約定不明的是都視為是連帶責任保證。現在倒過來了，約定不明就按照一般保證來承擔責任。以前對相關的審查人員都不重點強調，反正約定好了，約定不明就是連帶責任。當時不約定清楚，后面的問題就比較嚴重和復雜。一般和人家談生意，都是你幫我提供一個擔保，但里面的性質不會寫得很清楚。如果今后一旦有糾紛爭議起來，你說你的，我說我的，就變成約定不明，就變成了一般保證，對出租人來講損害很大，要把所有的能執行財產都執行一遍，實在沒有能力才找到保證人，這可能性很小。所以，作為融資租賃公司一般不會接受一般保證的約定，來作為保障措施。

關于對現有的影響。債務的加入第552條，這條法律比較清楚，所以不存在約定不明的問題，因為債務人請求第三人，自愿承擔債務范圍內和債務人承擔連帶責任。552條比較明確，因為債務加入的情況在《九民紀要》首先提出來，以前法律沒有規定，最高法院對《九民紀要》加入的問題，提到目前法律沒有規定，有待于法律做出規定，提前把情況寫進了《九民紀要》的文件中。所以在552條把債務加入的要求和程序以及承擔的責任比較明確。在融資租賃系統設計的方案中，如果設計債務加入的話，保證方式不約定的問題不大，因為已經說清了承擔連帶的債務。

關于常見的回購，這對回購的影響最大。回購本身是無名的合同，在《九民紀要》沒有出來之后，有人說這是買賣，有人說這是擔保，所以爭議很大。在實踐設置的過程中，有些把回購的內容寫得比較簡單，有些寫得相當復雜。有些把代償、回購等等寫得五花八門，對回購的性質，如何承擔責任，可能大家說不清楚。如果不寫清楚，或者后果條件不寫清楚，現在《九民紀要》認為有擔保功能，要求按照擔保的程序做，所以要承擔擔保，到底是一般保證，還是連帶責任的保證，容易引起爭議，所以必須要在合同里約定清楚，如果不約定清楚，對今后債權的實現產生一定的影響。

代償也是如此，一般代償是一季一季還，有些寫符合什么條件，要一次性還。這更像連帶責任保證，按照這條說法要說清楚，要么直接排除擔保，要么說清楚是連帶責任保證，將來糾紛起來，為了擔保的方式進行抗辯，一旦輸掉影響很大，原來評審的時候依靠代償人承擔債務，如果一般擔保，后面會影響債權的實現。

關于備用租約，這個性質比較難說，本來他不還，找一個有錢人頂替進去，每期承擔一些還租的義務。現在備用租約也不好約定，今后如果出現糾紛怎么辦。我一直沒有想好，將來如果采用這種模式做擔保的話怎么操作。如果不排除一般擔保的責任的話，今后有了糾紛之后很容易往那里套。如果今后采用保證措施的情況，不管是典型擔保還是不典型擔保，都要約定清楚。

五、可能產生影響的條款

首先，我看到的是227條的指示交付的問題。227條講到了動產物權設立和轉讓，第三方給動產，有交付義務的人可以通過轉讓請求第三方返還原物的權利以替代。

我們是融資租賃，買賣合同和融資租賃合同的結合。另外，今后如果解除合同之后要收回賣給第三方，特別是回購的時候，我們常常講到，見物回購和不見物回購。以前法律上沒有依據，但是在合同約定：按照所剩下的債權的多少，支付租賃物的價款，租賃物由承租人自己去取回，租賃物是否能夠取得，通過何種方式取回，出租人不負任何責任，一旦今后回購人不能取得租賃物的所有權，容易和出租人形成糾紛。

以前怕爭議的是這個回購相當于買賣合同，作為出賣人，到底有沒有交付的義務。如果承租人不能取回租賃物，視為出賣人沒有把交易的義務充分履行，是否應該退還租賃物的出賣款？因為當時找不到法律依據。

現在227條出來之后，我作為出租人，如果能夠解除合同，收回租賃物，再賣給人家，把請求返還原物的權利代替交付，即給了回購人，證明我把貨交掉了，我不再有收回租賃物并將租賃物交付給回購人的義務。

這對租賃公司來講是利好的消息，今后不存在拿不回來是見單回購還是見物回購的說法。回購人支付了回購款，我把請求第三方返還你權利代替交付，把憑證給你，你自己向人家要租賃物去。

特別要注意的是，其中462條規定，占有人返還原物的請求權，自侵犯發生之日起一年內未行使的，該請求權被消滅。作為回購人拿到了出租人給權利憑證，向第三方索要租賃物，如果第三方不給你，就侵犯了你的權利，你可以請求第三方交付，可以直接起訴第三方的（以前是不行的）但這個提起訴訟請求的權利時間是一年。所以大家可能要引起重視。

債務的加入是552條，不在15章之內。在設置融資租賃項目法律設計做保障措施的時候，可以設計進去，承擔的也是連帶責任的保障，可以作為一個新的非典型擔保的措施落實到融資租賃的業務中來。

另外728條侵犯優先權的問題。“出租人未通知承租人，或者由其他妨礙承租人行使優先購買權情形的，承租人可以請求出租人承擔賠償責任，但是出租人以第三人訂立的房屋買賣合同的效力不受影響”。這條對融資租賃里以商業房產為租賃物的融資租賃合同產生影響。其實728條里講的是普通租賃，影響的房屋出租關系，如果作為原出租人要出賣房屋的話，承租人享有優先購買權。因為原出租人賣給我融資租賃公司，我再回租給原出租人的話，以前融資租賃出租人比較擔心的是，商業房子（寫字樓）里面出租了很多當事人，賣給出租人，出租人再去融資租賃給承租人（原房屋出租人）。首先是里面的承租人是有優先購買權，因為是賣給融資租賃出租人的時候，出租人是外面的，是買受人，租戶是房屋原有的承租人，租客有優先購買權，融資租賃出租人為了防止今后租戶主張優先購買權，要求原來大樓里面的租戶放棄優先購買權的書面承諾，或者寫一個通知，要租戶寫一個回執，已經知道這個事了，以前一般是這么做的。

有些寫字樓的客人很多，需要每家通知同意，很難，有些人收到了也不肯出同意函。出租人是否會擔心自己將來會不會影響到買來的房屋所有權，特別是將來房屋融資租賃合同有糾紛了，承租人為了搞點事，會指示下面的住戶，搞一個優先購買權的糾紛告你，那你對融資租賃的效力很擔心。如果人家租戶的優先購買權得到支持的話，你融資租賃的效力可能有問題了。以前我們很擔心這種事情。但是《民法典》這條出來之后擔心就消除了，你想他買，只要符合法律的一般規定，即使原來大樓的業主侵犯了住戶的優先購買權，但是融資租賃的買賣合同不受影響。他們之間由于侵犯了優先權，賠償官司他們兩個人去打，后面的合同不受影響。本來優先權的糾紛產生影響的話，會涉及到后面的買賣合同是否有效。現在前面怎么打，是否贏了，還是輸了，該不該賠，和后面的買賣糾紛沒有太大影響。所以這對我們來講是正面影響。

現在融資租賃監督管理辦法也出來了，里面講到租賃物和以前商務部發文不一樣，原來寫動產，現在是固定資產，房屋是固定資產的一部分，為什么現在不能大面積做，關鍵是過戶的稅費太高，所以影響了房屋作為租賃物的業務的開展。如果這筆錢或者是稅費將來能減免或者是減少，或者時間拉長，把稅費分攤進去，房屋還是可以做。所以如果碰到這個情況，不需要像以前一樣，所有的租戶放棄優先購買權的問題。這條對我們還是有影響的。

關于737條虛構租賃物，融資租賃合同無效。這和原來講的司法解釋第一條有點不一樣，原來講名為租賃，實為借貸，不構成融資租賃關系的。人民法院按照實際構成的法律關系來處理。現在這么一講，就是無效。不存在后面判斷是否構成融資租賃關系。這種情況以前講的是當事人虛構租賃物，是名為租賃，實為借貸，借貸是否有效，看一下是否構成最高法院審理民間借貸若干問題的規定里的幾個條件，如果符合的話有效，不符合就是無效。這種方式就是名為租賃，實為借貸，合同無效。后面性質變成投資行為，或者其他方式了，是否還是無效？未來可能有很大的關系。

這幾條有較大的影響。關于擔保交易的事情，只能再看看今后如何解釋，現在我不敢說。

其他變化不大，對融資租賃業務來講可能納入擔保交易在理論上產生一定的爭議，但對實踐的操作方面，影響不是特別大，和現在操作的情況基本上是按照原來的套路走。我提到有幾種對融資租賃行業的發展產生積極的正面的促進作用，還是比較好。

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原標題： 民法典系列專刊|金建忠：《民法典》中有關融資租賃的初步解讀（下篇）