作者：初明峰 劉曉勇

來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）

問題一：已過訴訟時效的債權能否作為被動債權用于抵銷？

在此情形下，主動債權未過訴訟時效可以抵銷，而被動債權雖然已過訴訟時效，但是作為被動債權的債務人因主動提出抵銷而未提出訴訟時效的抗辯，則可以認為其放棄了訴訟時效的抗辯，故已過訴訟時效的債權可以作為被動債權抵銷，實務中和理論界均無爭議。

問題二：已過訴訟時效的債權能否作為主動債權抵銷？

實務中對此問題存在一定爭議，具體問題表現為：在抵銷權行使的案件中法院可否主動審查債權的訴訟時效？主動債權的債務人如在接到抵銷的通知后提出訴訟時效的抗辯，將如何處理？

所謂提出“訴訟時效”的抗辯，是根據《中華人民共和國民法總則》第一百八十八條之規定“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。”以及第一百九十二條之規定“訴訟時效期間屆滿的，義務人可以提出不履行義務的抗辯。”，權利人在知道或者應當知道權利受到侵害時在訴訟時效內未向義務人主張權利，其在請求人民法院予以強制保護時，人民法院不予保護的情形。

回到本問題中，主動債權已經超過訴訟時效，也就是說如果債權人未主張抵銷而是訴諸法院要求債務人清償債權，在債務人提出時效抗辯時，人民法院將不會支持其勝訴。而被動債權尚未超過訴訟時效，其可以得到法院的勝訴支持。對此，兩種債務在是否具有國家強制執行力上存在截然的不同樣態，主動債權的實現只能依靠于債務人的自愿履行，喪失了國家保護力，而被動債權無論債務人是否自愿履行，都具有國家強制力作為保障，那么此種情形下還能否抵銷呢？實務中存在肯定說和否定說兩種觀點：

否定說的觀點認為：主動債權的債權人行使抵銷權的法律效果中包含了“主動債權人強制的要求被動債權人清償債權”的效果，而主動債權此時已經經過了訴訟時效淪為自然債權，自然債務的履行取決于債務人的自愿與否，債務人不愿履行自然債務，債權人也失去了國家強制力的保護，故如果允許已經經過訴訟時效的債權人得以通過行使抵銷權的方式來強制自然債務的債務人清償債務，則違背了自然債務的法律本意和立法精神，間接地保護了“在權利上睡眠的人”，破壞了訴訟時效制度的完整性。

肯定說的觀點則認為：其一，訴訟時效的抗辯系針對請求權而言，其行使的后果也僅讓債權人失去了勝訴權而非債權，所謂失去勝訴權的前提邏輯是債權人得以請求人民法院保護和救濟，在抵銷權的行使中，債權人并未訴諸法院，更何談勝訴權的問題，因此訴訟時效的抗辯不影響抵銷權的行使；其二，訴訟時效的抗辯僅針對請求權行使，而請求權與債權并不能完全等同，債權既包含請求權也包含代位權、抵銷權以及受領、放棄等權利，抵銷權與請求權屬于同一位階的權利，喪失了請求權的勝訴權，并不能直接推導出也喪失了抵銷權的結論，抵銷是當事人不借助訴請及強制執行而直接地自力實現債權,即抵銷權屬于自力實現權能和處分權能的范疇。

關于法院應否主動審查的問題，筆者認為，按照訴訟時效的立法精神來看，時效抗辯權由當事人自行行使，法院審理過程中不得主動釋明。因此，對于超過訴訟時效的債權作為主動債權行使抵銷權時，法院如果徑行以主動債權超過訴訟時效為由不予支持，則存在法院主動向當事人釋明訴訟時效抗辯的情形，違背訴訟時效制度的立法精神。

問題三：判斷債權超過訴訟時效的時間節點是抵銷權行使時還是抵銷權構成要件成就時？

按照目前實務中的裁判規則以及學術界的探討來看，目前沒有爭議的是筆者在前日文中所提到的情形，即如果兩個債權在訴訟時效的時間段內存在時間上的重合，則何時行使抵銷權不再受訴訟時效的限制。也就是說：基于抵銷權的溯及力，抵銷中判斷債權訴訟時效的時間節點是抵銷權構成要件成就之時點，而非抵銷權行使之時。

從法理角度分析上述結論，首先要厘清“何時享有權利”以及“何時行使權利”這兩個概念。一般來說，自權利人開始享有權利之時，即有權行使權利，同時也允許權利人在一定的合理期間內自由選擇行使權利的時間點。根據權利人所享有的權利不同，法律上對于“合理期間”的規定也不相同，對于享有請求權的權利人來講，其應當在訴訟時效屆滿之前行使權利，如不行使權利，則可能會失去請求法院保護的權利；而對于享有形成權的權利人而言，其應在除斥期間內行使權利，如不行使權利，則其權利消滅。無論是訴訟時效還是除斥期間，期間的長度均由法律作出規定。

回到本問題中，如果兩筆債務在訴訟時效期間內存在重合，那么任意一方當事人在該段期間內均已經享有抵銷權。根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第43條之規定“抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅。”可知抵銷權行使的法律后果是其自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅。因此可以看出抵銷權行使的法律后果自抵銷條件成就之時確定，與事后的時間增長無關。

前文提到，抵銷權是一種形成權，其權利的行使由法律所規定的除斥期間進行限制，目前我國現有的法律沒有對抵銷權的除斥期間進行規定，因此從文義上解釋，抵銷權何時行使并沒有時間限制，因此雖然抵銷權的行使即通知在主動債權超過訴訟時間之后，但抵銷權的行使效果并不因其超過訴訟時效而有所改變，抵銷權在適于抵銷的節點已經確定，何時行使可由任意一方當事人決定。

當然，在前日文中最高院的論述抵銷權行使的除斥期間時，曾有論述應當在合理期間內行使，但筆者認為此處的合理期間實則沒有任何意義。理由是：在適于抵銷的情形下，當事人之間互負債務，客觀上只要行使抵銷權即可將債務消滅而且具有優先性，此種狀態下將抵銷的狀態視為一種具增信作用的相互擔保原因，并不為過。故享有抵銷權的債權人和債務人之間形成了一種“敵不動，我不動”的平衡狀態，在債權人擁有抵銷權且已在官方文件中肯定抵銷權行使的法律后果明確可以追溯的情形下，再要求債權人及時行使抵銷權既無法律之規定，亦與抵銷權的行使后果南轅北轍。

對于兩筆債權在訴訟時效期間內不存在重合的情形下，能否行使抵銷權的觀點，如前文所述，既有肯定學說，亦有否定之聲。筆者贊同否定說之觀點，理由如下：

當事人一方主張債務抵銷，應當向對方當事人發出通知，自通知自到達當事人之日生效。《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十四條規定“當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。”由此可知，接到抵銷通知的當事人可以在一定期限內向法院起訴。參照《全國法院民商事審判工作會議紀要》對于合同解除權的規定，我們知道，法院在審理合同解除權以及抵銷權通知行權的案件中，應當審查當事人是否具有合同解除權或抵銷權。

而對于抵銷權得以行使的基礎應當是主動債權人對債務人具有請求權，如出現被動債務未屆履行期等不具備請求權的情形時，則抵銷權也不存在。因此法院在審查主動債權人是否具有抵銷權時，其首要之邏輯是審查主動債權人的債權是否已經具備請求權且該請求權是否應當受到人民法院的支持。考慮到抵銷權的行使具有溯及力，因此法院的審理焦點是應當是在被動債權人接到通知之時或之前，兩者的債權是否都已經具備了請求權的行使要件以及該請求權是否處于法院的保護之中，也就是二者債權在訴訟時效期間內有無重合。已過訴訟時效的主動債權因為自始至終沒有和被動債權發生訴訟時效期間上的重合，因此在被動債權人提出時效抗辯的情形下，其請求權已經喪失了勝訴權，也就是不會被人民法院所支持，故其要求被動債權人清償債權不會得到法院的支持，故以請求權（的勝訴權）為基礎的抵銷權也就不存在。

目前學界和實務界對抵銷權屬于形成權這一定性基本沒有異議，通過上文的論述我們知道已過訴訟時效的主動債權人是否享有抵銷權取決于被動債權人是否提出訴訟時效的抗辯，抑或說被動債權人是否自愿履行自然債務。考慮到我國現有的訴訟制度，被動債權人最晚可在一審中提出，因此對已經超過訴訟時效的主動債權人來說其是否具有抵銷權尚處于模糊狀態，在其權利尚處于存無之間時，不能當然的行使抵銷權。故在訴訟審理中，其只能向被動債權人提出抵銷的要約，由被動債權人決定是否抵銷，而被動債權作出同意抵銷的那一刻，其本質是“被動債權人”主動將自己未過訴訟時效的債權抵銷了“主動債權人”的債權。因此此時“被動債權人”才是真正意義上的主動債權人。因為“主動債權”與“被動債權”的判斷標準并非是由誰先提出，而是誰的通知可以產生抵銷的法律后果。

故我們認為在訴訟時效期間內沒有重合的兩筆債權，已經超過訴訟時效的債權不能作為主動債權主張抵銷。一孔之見，拋磚引玉。

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原標題： 簡論：抵銷權行使中的訴訟時效抗辯